Administrativo

Se hallan en situación de fuera de ordenación las construcciones realizadas antes de la aprobación de un plan urbanístico que no se ajustan a lo previsto en éste. También se consideran como fuera de ordenación las construcciones realizadas tras la aprobación del Plan y disconformes con él, cuando han transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras y, por tanto, cuando la Administración ya no puede  adoptar ninguna medida de restablecimiento de la legalidad urbanística.

 Obras prohibidas

El artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Suelo del Principado de Asturias dispone que en las construcciones fuera de ordenación no podrán realizarse obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones exigidas por la higiene, ornato y conservación del inmueble. Además el Tribunal Supremo tiene declarada la interpretación restrictiva de las obras que deben entenderse prohibidas en los edificios fuera de ordenación.

Obras permitidas

En aplicación de tales criterios, la jurisprudencia ha declarado que, entre las obras autorizables en los edificios fuera de ordenación, se encuentran:

• Las obras menores, es decir, las “de sencilla técnica y escasa entidad constructiva y económica, consistiendo  normalmente  en   pequeñas  obras  de  simple  reparación, decoración o cerramiento que no precisan de proyecto firmado por   profesionales   titulados   ni   de   presupuestos   ..».
• Las “obras de solería, alicatado, electricidad, fontanería”; “cambiar baños, cocinas y rebajar un escalón”; la “redistribución de la tabiquería interior, con las complementarias de decoración y servicios”; “la instalación de un cuarto de aseo”; las obras de incorporación de elementos desmontables; las de aplacado de paredes y techos con “pladur”; el suministro y colocación de suelo laminado y rodapié; la colocación de puntos de luz y toma de corriente; la pintura interior y exterior, y otras análogas.

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Algunas de las multas impuestas por los cuerpos y fuerzas de Seguridad del Estado por incumplir el deber de confinamiento impuesto por el estado de alarma empiezan a decaer cuando llegan a los tribunales.

Hasta ahora, apenas se habían dictado sentencias por impugnaciones de las multas impuestas  porque, en la mayor parte de los casos, no se  había agotado la vía administrativa pero ya empiezan a llegar a los Tribunales y comienza el “goteo” de sentencias que estiman recursos por sanciones relativas al incumplimiento de la obligación de confinamiento generada por el Covid 19.

TRIBUNALES DE ASTURIAS

En Asturias, ya tenemos dos de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo que dictaron sentencias estimatorias frente a esta clase de sanciones, el Juzgado número 1 y el número 6 de Oviedo.

En el primero de los casos el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Oviedo anuló una sanción relativa al incumplimiento del confinamiento domiciliario de una mujer que circulaba en coche sin aparente causa justificada y, en el segundo, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6  anuló otra multa de un hombre que tomaba el sol  sentado delante de un escaparate.

CAUSA DE LA ANULACIÓN

La causa de la anulación de las sanciones, en ambos casos, fue la que venimos invocando en la generalidad de los recursos, esto es, que “el mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como desobediencia”, pues para que sea posible sancionar administrativamente una desobediencia debe existir un requerimiento expreso y explicito de un agente de la autoridad, no siendo suficiente el mandato normativo genérico.

Parece que se avecina un aluvión de sentencias y que muchas de estas sanciones las podremos librar.

La causa es que no se tipificaron las infracciones en el Decreto que reguló el Estado de Alarma, ni en ninguna otra norma posterior.

IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN

Además de la anulación de la sanción, la sentencia impuso las costas a la Administración.

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El Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, regula por primera vez con detalle la provisión accidental de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.  El anterior Real Decreto 1732/1994 se limitaba a decir que las entidades locales podían nombrar para tales puestos con carácter accidental a uno de sus propios funcionarios, sin más requisitos que los de que no fuese posible otro procedimiento de provisión, que el funcionario nombrado estuviese suficientemente capacitado, y que previamente se solicitase informe a la Comunidad Autónoma sobre la existencia de algún habilitado nacional interesado en el puesto.

La competencia para el nombramiento accidental corresponde a la Comunidad Autónoma.

La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, introdujo en la Ley de Bases de Régimen Local un artículo 92.bis.7 que eliminó la competencia de las entidades Locales para los nombramientos accidentales, y la trasladó a la Comunidad Autónoma correspondiente. Y ahora el artículo 52 del Real Decreto 128/2018 precisa los supuestos es que es posible el nombramiento accidental, la exigencia de que el nombrado sea funcionario de carrera del subgrupo A1 cuando se trate de entidades locales de más de cinco mil habitantes, y la prohibición en todo caso de que el nombramiento recaiga en un funcionario interino.

Interdicción de la arbitrariedad.

Las reformas legales que acabamos de mencionar han reducido significativamente el grado de discrecionalidad de la Administración para los nombramientos accidentales, antes elevadísimo, pero nunca exento del control de los tribunales. La sentencia 515/2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, estimando nuestro recurso, dejó sin efecto las resoluciones de la entidad local y de la Administración del Principado de Asturias que habían revocado el nombramiento accidental de una funcionaria para el puesto de Interventora, y designado a otra en su lugar. La Sala, acogiendo nuestra tesis, declaró que la potestad administrativa para tales nombramientos se encuentra limitada por los principios de interdicción de la arbitrariedad, exclusión de la desviación de poder, y veracidad y objetividad de los hechos determinantes.

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Cuando tras el divorcio alguno de los progenitores pretende el establecimiento de una guarda y custodia compartida, resulta esencial que, con su demanda, se presente un plan de parentalidad que explique de modo claro y detallado el ejercicio de la custodia compartida.

Resulta bastante habitual ver demandas, en las que se solicita una custodia compartida sin especificar de modo claro como piensa llevarse a cabo. Es muy frecuente ver como hacen referencia, de forma general, a unos periodos de convivencia semanales, o mensuales, pero sin entrar a detallar, de forma concreta, el modo en que el progenitor solicitante pretende lleva a cabo la custodia que pide.

Resulta esencial que a la demanda de solicitud de custodia compartida se acompañe un plan de parentalidad.

En un correcto plan de parentalidad deben hacerse constar, con carácter esencial, las siguientes cuestiones:

• La disponibilidad horaria del progenitor en relación a la vida y tareas cotidianas del menor (entrada y salida de colegio, horarios de actividades extaescolares y deportivas, etc…).
• Domicilio donde se desarrollará la convivencia y distancia de éste con el del otro progenitor, centro escolar, actividades extraescolares, etc…
• Los periodos de convivencia del hijo con cada uno de los progenitores.
• La forma de entrega y recogida del menor.
• La forma de comunicación entre los progenitores de todas las cuestiones relativas al hijo.
• El régimen de comunicación y relación del hijo con el progenitor con quien no se encuentre en cada momento.
• El régimen de estancia en vacaciones y fechas especiales.
• Detallar los gastos y necesidades económicas del hijo. El modo de acomentimiento de los gastos del menor, y la contribución de cada uno de los progenitores a los mismos.
• Detallar quien de los progenitores se hará cargo preferentemente de cuestiones que exceden la mera convivencia: matrículas, compra de ropa, de libros y material escolar, inscripción en actividades, etc…

Un plan parental viable es imprescindible para el establecimiento de  una custodia compartida

En fin, si se desea optar con unas mínimas garantías a la concesión de una custodia compartida, en la demanda debe acompañarse un plan parental viable, correctamente elaborado, que detalle las ventajas que reportaría para el menor el establecimiento de la custodia compartida solicitada.

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No son pocas las  sentencias recientes de las diferentes Audiencias Provinciales, – y mayoritariamente las distintas Salas de Asturias-, por las que se declara la nulidad de la cláusula que establece las comisiones por reclamación de posiciones deudoras o comisión de reclamación de descubierto. En virtud de estas cláusulas se carga a los clientes una comisión que suele ir desde los 25 a los 40 euros cada vez que la cuenta se queda en situación de descubierto o se da un retraso en el pago de la cuota de un préstamo.

            ANTECEDENTES COMISIÓN POR DESCUBIERTO

En primer lugar, la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, establece en el apartado b) de su artículo 5 que “solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse”.

Para poder ser cobrada por el banco  debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

Que su exigencia esté vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Que la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones.

Que su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales

Que no puede aplicarse de manera automática.

           ¿CONCLUSIONES: SON NULAS O ES POSIBLE ADMITIR LA COMISIÓN POR DESCUBIERTO EN CONCEPTO DE CLÁUSULA PENAL?:

Nuestro Tribunal Supremo se inclina por la nulidad. La comisión por descubierto, en ningún caso puede entenderse como una cláusula penal, aclarando este punto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2019 que precisa que “ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU”, confirmando la abusividad de la comisión y, por ende, la nulidad de la misma.

En la práctica sucede que los bancos aplican esta comisión de manera automática y  tampoco identifican qué tipo de gestión realizan. Esa aplicación automática y esa indeterminación del servicio por el que nos están cobrando, hace que la cláusula sea abusiva.

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La retasación consiste en una nueva valoración de los bienes afectados por una expropiación forzosa.  Si no se paga el justiprecio en plazo de cuatro años desde que quedó definitivamente fijado, el expropiado puede pedir la retasación. El derecho a solicitar la retasación no desaparece porque dentro del plazo de cuatro años hubiera pagos parciales,  pues sólo el pago total impide la retasación (sentencia del Tribunal Supremo  de 6 de abril de 2017).

El primer justiprecio establecido constituye un mínimo garantizado, pues como consecuencia de la retasación nunca puede resultar un justiprecio inferior al que se había reconocido antes de la retasación. Por tanto, en caso de retasación, la cantidad que tendrá derecho a recibir el expropiado puede quedar igual o aumentar, pero nunca disminuir (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007).

 El plazo para solicitar la retasación es de cinco años

 El derecho del propietario a solicitar la retasación caduca en plazo de cinco años contados desde que se pueda entender incumplida la obligación de pago del justiprecio. O, en otras palabras: caduca a los nueve años desde la fijación definitiva del justiprecio (cuatro años de que dispone el obligado para pagar el justiprecio, más otros cinco de que dispone el expropiado para solicitar la retasación).

Pero la retasación sólo puede solicitarse antes de que se produzca el pago del justiprecio. Es decir, si antes de que el expropiado solicite la retasación el obligado al pago del justiprecio lo paga, aunque sea después de que hayan transcurrido los cuatro años de que disponía, el expropiado ya no podrá solicitar la retasación.

Silencio positivo.

Si el expropiado solicita la retasación, y la Administración no contesta en plazo de tres meses, el derecho a la retasación queda adquirido por silencio positivo. Así lo ha declarado la sentencia 931/18 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, confirmatoria de la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo, que a su vez había estimado nuestra demanda en tal sentido (http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp.).

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El Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha anulado dos resoluciones del Principado de Asturias, que habían denegado la apertura de sendos bares de temporada en la zona de costas (servidumbre de protección) del concejo de Gozón. El Tribunal estima los recursos contencioso-administrativos que interpusimos en nombre de los titulares de la actividad, a quienes el Principado había denegado la apertura.

El Principado argumentaba que la apertura de bares de temporada no es conveniente en la zona de costas de Especial Valor Paisajístico. Sin embargo, en sus sentencias de 20 de enero y 19 de febrero de 2020, el Tribunal Superior de Justicia rechaza ese argumento y considera que los bares de temporada son autorizables en esos espacios protegidos.

La zona de protección de costas se extiende cien metros tierra adentro, desde la ribera del mar.

La zona de protección de costas es una franja de terreno que linda con el dominio público marítimo-terrestre, y que está sujeta a limitaciones de uso por la Ley de Costas. Normalmente, se extiende cien metros tierra adentro, medidos desde la ribera del mar, aunque la Ley de Costas prevé algunas excepciones a esa extensión.

Con carácter ordinario, sólo se permiten en la zona de protección de costas las obras y usos que no puedan tener otra ubicación (piscifactorías marinas, salinas, etc.). Pero también los usos que presten servicios convenientes para la utilización de las playas.

Los bares de temporada son un servicio conveniente para el uso de las playas.

El Tribunal Supremo ha declarado que los bares de temporada “no pueden estar situados sobre el dominio público. Pero sí en la zona de protección de costas, puesto que prestan servicios necesarios o convenientes para el uso de la playa”.

La apertura de bares de temporada en zona de protección de costas requiere autorización del Principado de Asturias. Los requisitos para obtenerla están regulados en el Decreto de 30 de octubre de 2013 (https://sedemovil.asturias.es/bopa/disposiciones/repositorio/LEGISLACION39/66/9/001U0057480001.pdf).

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Las resoluciones del Instituto para la Diversificación y ahorro de la Energía (IDAE) en materia de ayudas para la rehabilitación energética de edificios, se pueden recurrir por las comunidades de propietarios afectadas. Son competentes los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

Recurrir ayudas del IDAE por denegación o reducción

El recurso contencioso es posible, aunque las bases de la convocatoria de las ayudas digan que no lo es. Así lo ha declarado la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2018. Digan lo que digan las bases de las convocatorias, tales ayudas se rigen por normas de carácter administrativo y son otorgadas con cargo a fondos públicos gestionados por el IDAE.

Además, los propios estatutos del IDAE disponen que es una entidad pública empresarial sujeta al derecho privado, “excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas que tenga atribuidas”. Y, de conformidad con la Disposición Adicional Vigésima Sexta de la Ley General de Subvenciones, potestades administrativas son lo que ejerce el IDAE cuando resuelve otorgar o denegar las ayudas, y acuerda su reducción o devolución.

Necesidad de interponer previamente recurso de alzada

Si la resolución perjudicial que se pretende recurrir no es dictada por el Consejo de Administración del IDAE, antes de interponer el recurso contencioso-administrativo debe formularse recurso administrativo de alzada ante dicho Consejo. El plazo es de un mes desde que se haya recibido la resolución que acuerde la denegación o la reducción de las ayudas.

Una vez interpuesto el recurso de alzada, el plazo máximo que tiene el IDAE para dictar y notificar su resolución es de tres meses. Si no contesta, se podrá entender desestimado (silencio negativo) e interponer el recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales.

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La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, ha estimado nuestro recurso de casación y, rectificando su propia doctrina anterior,  ha anulado las resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que impedían que los Ayuntamientos dotasen de armas de fuego a sus policías locales interinos.

La sentencia ha tenido gran repercusión en toda España, pues afecta a un gran número de funcionarios que se encuentran en dicha situación.

https://www.elperiodic.com/piden-dote-armas-fuego-todos-policias-locales-interinos-comunitat-valenciana_676507

Los Ayuntamientos pueden seguir nombrando policías locales interinos

La sentencia del Tribunal Supremo resuelve las dudas generadas por la modificación del artículo 92 de la Ley de Bases de Régimen Local, en el año 2013, al declarar que una interpretación sistemática de dicho art. 92 “conduce a la legalidad de la convocatoria y nombramiento de funcionarios interinos de  policía local”. Admite, pues, que aunque las funciones de policía local implican el ejercicio de autoridad, pueden ser desempeñadas por funcionarios interinos.

Los policías locales interinos desempeñan las mismas funciones que los funcionarios de carrera

Añade la sentencia que los policías locales interinos realizan “las mismas funciones que los que sean de carrera y con las mismas facultades”, también en relación con el uso de armas de fuego, sin que se desprenda de la normativa vigente ninguna especialidad o limitación en ese extremo.

No procede exigir a los policías locales interinos la superación adicional de pruebas iguales que las que se exigen a los funcionarios de carrera en relación con la tenencia y uso de armas

Por el mero hecho de su nombramiento, y de estar en situación de servicio activo o disponible, los policías locales disponen de licencia de armas tipo A (art. 114.1 del Reglamento de Armas) que les faculta para recibir un arma de fuego como dotación reglamentaria. Ello vale también para los policías interinos, por lo que no existe fundamento legal para exigirles una formación adicional igual a la de los funcionarios de carrera.